一、大背景

《中華人民共和國政府合資經營民營公司法（2006年修改）》（下列全稱“《合資經營民營公司法》”）對合資經營民營企業承購的明晰規定比較歸納。第二十一條明晰規定：“合資經營人按照合資經營協定的簽訂合同或是經全體人員合資經營人決定，能增加或是減少對合資經營民營企業的出資”，在第十一條明晰規定了需辦理手續稅務更改注冊登記。相對而言，《中華人民共和國政府公司法（2013年修改）》（下列全稱“《公司法》”）對公司承購的明晰規定極為詳盡，盡管沒烏祖埃，但最少明晰了承購的法定流程，包括形成有關承購的公司外部決議案、基本建設資產管吻及個人財產目錄、通告債務人、承購公告、應債務人明晰要求清償或是提供更多適當的借款，最后完成稅務更改注冊登記。

在信托公司公司以投資非常有限合資經營交易額的方式向股權融資方提供更多股權融資的信托公司項目中，應交易勁敵、受托人的明晰要求或因受托人資金繳交的原因，可能需要通過對合資經營民營企業承購以實現部分或全部選擇退出。如前所述，《合資經營民營公司法》對合資經營民營企業承購幾乎沒甚么限制性束縛，是否意味著信托公司公司能隨便明晰要求承購？信托公司公司承購后還需分擔甚么職責？

二、有關公司、合資經營民營企業承購流程差別的私法預測

《公司法》有關公司承購的明晰規定載于第二十一條、Nenon、第五十五條、第五十五條、第一百八八條、第一百八十八條。當公司未全面性履行職責承購流程而向股東退還出資錢款數額巨大的，可根據《中華人民共和國政府民法》第一百八條被判定為不實出資、抽逃出資罪，分擔適當的刑事職責。對合資經營民營企業承購，法律條文沒整體性、硬性明晰規定。公司與合資經營民營企業承購流程的差別，在私法視角微觀預測，主要充分體現在下列幾個方面：

1、公司股東與非常有限合資經營人應分擔的整體職責存在差別性

如下表所示表右圖：

比較項

《公司法》的相關明晰規定

《合資經營民營公司法》的相關明晰規定

法律條文解析

職責分擔范圍

1、非常有限職責公司的股東以其認繳的出資額為限對公司分擔職責；股份非常有限公司的股東以其認購的股份為限對公司分擔職責。

2、公司成立后，股東不得抽逃出資。

1、非常有限合資經營人以其認繳的出資額為限對合資經營民營企業債務分擔職責。

2、新入伙的非常有限合資經營人對入伙前非常有限合資經營民營企業的債務，以其認繳的出資額為限分擔職責。

3、非常有限合資經營人退伙后，對基于其退伙前的原因發生的非常有限合資經營民營企業債務，以其退伙時從非常有限合資經營民營企業中取回的個人財產分擔職責。

公司股東和非常有限合資經營人均以其認繳出資額為限對公司/合資經營民營企業分擔職責。

《公司法》明晰規定“股東不得抽逃出資”與《合資經營民營公司法》明晰規定“非常有限合資經營人以其退伙時從非常有限合資經營民營企業中取回的個人財產分擔職責”的目的一致，均是明晰要求股東和非常有限合資經營人在其認繳出資范圍內對公司債務的清償分擔職責。只不過前者更注重事前流程監控，即只要公司尚存在債務未清償或未提供更多借款的，則股東就無權承購選擇退出；而后者更注重事后的彌補，如事后發現承購前還存在債務，則非常有限合資經營人退還部分或全部承購款用于分擔合資經營民營企業債務。

出資

1、股東不按照前款明晰規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東分擔違約職責。

2、非常有限職責公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣個人財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東分擔連帶職責。

非常有限合資經營人應當按照合資經營協定的簽訂合同按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應當分擔補繳義務，并對其他合資經營人分擔違約職責。

《公司法》修改后，與《合資經營民營公司法》有關認繳出資的明晰規定都基于公司章程或合資經營協定的簽訂合同；股東或合資經營人未按簽訂合同實繳出資的，均應分擔出資不實的職責。

濫用權利的職責

公司股東濫用股東權利給公司或是其他股東造成損失的，應當依法分擔賠償職責。

公司股東濫用公司法人獨立地位和股東非常有限職責，逃避債務，嚴重損害公司債務人利益的，應當對公司債務分擔連帶職責。

第三人有理由相信非常有限合資經營人為普通合資經營人并與其交易的，該非常有限合資經營人對該筆交易分擔與普通合資經營人同樣的職責。

非常有限合資經營人未經授權以非常有限合資經營民營企業名義與他人進行交易，給非常有限合資經營民營企業或是其他合資經營人造成損失的，該非常有限合資經營人應當分擔賠償職責。

當股東或非常有限合資經營人被第三人認為代表公司或合資經營民營企業時，且給公司或合資經營民營企業造成損失的，均應分擔適當賠償職責或連帶職責。

經營職責

《公司法》第三八條所列經營事項需由股東會/股東大會表決通過

非常有限合資經營人不執行合資經營事務，不得對外代表非常有限合資經營民營企業。（但《合資經營民營公司法》第六十八條所列事項不視為參與執行合資經營事務）

公司一定程度上基于股東意志對外進行民事行為，因此股東對公司民事行為后果的職責實際上是大于非常有限合資經營人對合資經營民營企業民事行為后果的責任的。因此從這個視角看，控制股東承購選擇退出確實應當比非常有限合資經營人承購選擇退出更加嚴格。

利潤分配

股東會、股東大會或是董事會違反前款明晰規定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反明晰規定分配的利潤退還公司。

非常有限合資經營民營企業不得將全部利潤分配給部分合資經營人；但是，合資經營協定另有簽訂合同的除外。

非常有限合資經營企業利潤分配主要看合資經營協定的簽訂合同，對分配流程亦無硬性明晰規定，不會被判定為抽逃資本。

根據上述預測，能看出，盡管股東和非常有限合資經營人均以其認繳出資為限對公司或合資經營民營企業的債務分擔非常有限職責，但國家對兩者的監管強度并不太一樣，對前者更注重從流程上進行事前監控，對后者更注重在事后進行補救。從事前還是事后的監管順序來看，非常有限合資經營人承購選擇退出亦寬松于公司股東的承購選擇退出。

2、公司與合資經營民營企業的主體法律條文屬性不同

（1）公司強調“資合屬性”。公司作為民營公司法人，有獨立的法人個人財產，享有法人個人財產權，公司以其全部個人財產對公司的債務分擔職責，股東以其認繳的出資額/股份為限對公司分擔職責。正因為“非常有限職責”的屬性，所以維護公司整體穩定性尤為重要。公司對外負債，債務人以該公司資產情況為重要指標決定是否向該公司提供更多股權融資，其中，注冊資本規模是重要考察要素，若公司隨便承購，可能對債務人造成重大損失。

（2）合資經營民營企業強調“人合屬性”。在普通的合資經營民營企業（本文暫不討論《合資經營民營公司法》第二章第六節明晰規定的“特殊的普通合資經營民營企業”）中，全體人員合資經營人均是普通合資經營人，均以其全部個人財產對合資經營民營企業的債務分擔無限連帶職責，合資經營民營企業的債務人追索債權時不以合資經營民營企業自身個人財產為限，而是能直接明晰要求任意一名或多名普通合資經營人直接予以清償。因此在這種情況下，普通合資經營民營企業承購的流程就顯得不那么重要。而非常有限合資經營民營企業作為特殊形態的合資經營民營企業，由普通合資經營人和非常有限合資經營人共同組成，其中，普通合伙人以其全部個人財產分擔合資經營民營企業對外債務，非常有限合資經營人以認繳的出資額來分擔合資經營民營企業的對外債務。

《合資經營民營公司法》在第三章中以25個條款對非常有限合資經營民營企業進行了特別明晰規定，主要是非常有限合資經營人非常有限職責的內容；該章節未做明晰規定的，仍適用《合資經營民營公司法》第二章有關普通合資經營民營企業及其合資經營人的明晰規定，因此，有關非常有限合資經營人承購的內容，仍然未做出明晰明晰規定。

非常有限合資經營人的地位類似于公司中的股東，主要負責出資，不負責民營企業直接運營，但由于非常有限合資經營人存在于非常有限合資經營民營企業中，普通合資經營人分擔著無限連帶職責，因此對于合資經營民營企業的債務，即使非常有限合資經營人承購，債務人仍可直接向普通合資經營人進行追索，因此法律條文上對非常有限合資經營民營企業承購流程亦未做特別明晰規定。

三、合資經營民營企業承購的法律條文后果和風險

1、承購的兩種情況

（1）已實繳出資情形下的承購。信托公司計劃投資合資經營民營企業的非常有限合資經營交易額，期間非常有限合資經營民營企業通過向非常有限合資經營人分配投資本金而適當減少該非常有限合資經營人的出資。

（2）已認繳、未全部實繳出資情形下的承購。信托公司計劃向合資經營民營企業一次性認繳一定數額出資，由信托公司公司代表信托公司計劃進行分筆實繳，但信托公司端受托人分期認購信托公司單位，若受托人未認購后續發行的信托公司單位、未足額繳交信托公司資金，則信托公司公司可能面臨對合資經營民營企業及其他合資經營人違約，此時，信托公司公司需要向合資經營民營企業申請減少認繳出資額。

2、已足額實繳情形下承購的法律條文后果與風險

鑒于《合資經營民營公司法》并未明晰規定合資經營民營企業承購需要履行職責“資產評估”、“通告債務人”、“公告”、“提前清償或提供更多借款”等流程，且非常有限合資經營民營企業利潤分配以合資經營協定簽訂合同為準，并無特別限制，因此，非常有限合資經營民營企業在有足夠現金個人財產時（即使凈資產不足分配）可按合資經營協定簽訂合同的時間、數額向非常有限合資經營人優先分配投資收益、投資本金，而分配投資本金即意味著該非常有限合資經營人在合資經營民營企業中的出資適當減少。在分配投資本金而承購前，合資經營民營企業很有可能對外負有債務尚未清償，此時非常有限合資經營人是否需要將獲得分配的投資本金（即承購款）退還合資經營民營企業用于分擔適當債務呢？

《合資經營民營公司法》對承購款是否需要退還未做明晰明晰規定，而僅在第八十一條明晰規定：“非常有限合資經營人退伙后，對基于其退伙前的原因發生的非常有限合資經營民營企業債務，以其退伙時從非常有限合資經營民營企業中取回的個人財產分擔責任。”本律師認為，非常有限合資經營人減少全部出資即為退伙，該項明晰規定是非常有限合資經營人非常有限職責的充分體現；在部分承購的情況下其效果一樣，亦需要充分體現非常有限合資經營人的非常有限職責，即部分承購并從合資經營民營企業取回的個人財產需要對該部分承購前發生的債務分擔職責。

至于非常有限合資經營人是否需要退還全部承購款，基于本文第二條中的預測，本律師認為非常有限合資經營人的承購款對合資經營民營企業的債務可根據債務人的明晰要求分擔補充清償職責：債務人有權自主決定直接明晰要求普通合資經營人分擔連帶職責，或債務人或普通合資經營人在知曉并有證據證明其債權發生于非常有限合資經營人承購前的，明晰要求非常有限合資經營人將部分或全部承購款退還至合資經營民營企業用于清償其債務；若債務人直接明晰要求普通合資經營人進行清償的，普通合資經營人也可自主決定明晰要求非常有限合資經營人退還部分或全部承購款用于彌補該普通合資經營人以其個人財產分擔的債務。

對信托公司公司而言，其作為非常有限合資經營人獲得投資本金退還的，可能因承購前存在未償債務而需要信托公司公司將該部分本金部分或全部退還至合資經營民營企業，而此時信托公司公司有可能已經將本金用于支付信托公司費用或分配信托公司受益人信托公司利益，導致信托公司個人財產專戶內無足額現金個人財產，可能導致信托公司公司需以固有個人財產分擔適當職責。

3、未足額實繳出資部分承購的法律條文后果與風險

在信托公司公司確定后續無法足額募集資金用于向合資經營民營企業實繳出資的情況下，在合資經營民營企業負有更多債務前及早申請承購更有利于保護非常有限合資經營人，從而避免后續合資經營民營企業個人財產無法清償適當債務時需要非常有限合資經營人另行實繳出資進行清償。

有限合資經營人對尚未實繳出資的部分申請承購的，系減少其認繳的出資額，合資經營民營企業無需退還其對應的投資本金。這種情況下，如合資經營民營企業個人財產不足清償對外債權的，非常有限合資經營人是否需要對未實繳而承購部分重新繳足出資錢款？本律師認為可分下列兩種情況進行預測：

（1）合資經營協定簽訂合同的繳交期間屆滿而未足額實繳情形下的承購

《合資經營民營公司法》第六十五條明晰規定：“非常有限合資經營人應當按照合資經營協定的簽訂合同按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應當分擔補繳義務，并對其他合資經營人分擔違約職責。”如果非常有限合資經營人實繳出資期限屆滿后才申請承購的，實繳出資是該非常有限合資經營人的義務，該非常有限合資經營人有義務先行補繳該部分的出資，仍不足清償的，由普通合資經營人分擔連帶職責。

（2）合資經營協定簽訂合同的繳交期間未屆滿而未足額實繳情形下的承購

債務人往往基于合資經營民營企業注冊資金規模而決定向合資經營民營企業提供更多股權融資，本律師認為，若合資經營協定簽訂合同的繳交期間未屆滿而未足額實繳情形下承購的，債務人有權自主決定直接明晰要求普通合資經營人分擔連帶職責，或如債務人在知曉并有證據證明其債權發生于該非常有限合資經營人承購前的，明晰要求該非常有限合資經營人將部分或全部減少的認繳出資額補繳至合資經營民營企業用于清償其債務。

對信托公司公司而言，其作為非常有限合資經營人對未實繳部分的認繳出資申請承購的，亦可能因承購前存在未償債務而需要信托公司公司補繳出資的，可能導致信托公司公司需以固有個人財產分擔適當職責。

四、總結與建議

目前法律條文法規對合資經營民營企業承購流程明晰規定暫不明晰，亦未有相關典型判例，且考慮到合資經營民營企業型私募基金日漸增多，私募基金中非常有限合資經營人的出資對合資經營民營企業進一步投股權融資往往起重要的作用，為保障債務人的利益，不排除將來法律條文法規會對合資經營民營企業承購流程做進一步限制性明晰規定。

建議信托公司公司謹慎對待承購方案，考慮承購時點是否存在民營企業資產不足清償負債的情形，對投資者進行充分的風險揭示；通道類信托項目的，建議對受托人認購信托公司單位、繳交信托公司資金進行束縛，避免出現信托公司端資金與合資經營民營企業微觀認繳出資不匹配的情況。